Fundamentos:
La ley provincial 14.528, que
establece el procedimiento para la Adopción, ha seguido en su redacción y
fundamentos los lineamientos del Anteproyecto de Unificación del Código Civil y
Comercial de la Nación.
Con la aprobación
definitiva del cuerpo legal enunciado en el párrafo antecedente en el Congreso
Nacional, la normativa relacionada con el instituto de la adopción ha sufrido
algunas variaciones.
Este proyecto de ley incorpora dichas
modificaciones a fin de armonizar la normativa provincial con la nueva legislación de fondo, y tiene como base y antecedente el proyecto de Ley
D-30/16-17-0, de autoría del suscripto.
En este sentido se
establece un plazo máximo - de noventa (90) días- para que el juez resuelva
sobre la situación de adoptabilidad de los niños, niñas y adolescentes. Con la incorporación de este plazo máximo se propone la modificación de los artículos relacionados, a fin de coordinar
los tiempos de las etapas extrajudicial y judicial.
También se añade, entre
otras, la modificación de los sujetos procesales del juicio de adopción, de
acuerdo con el artículo 617 del C.C.C. Asimismo se garantiza la participación de los niños,
niñas y adolescentes en los procesos
de declaración de adoptabilidad y adopción, y se les
brinda la asistencia de un letrado especializado en niñez y adolescencia, proporcionado gratuitamente por el
Estado, si tienen edad y grado de
madurez suficiente, a criterio del juez interviniente.
Asimismo, se aclara la división de funciones de
acuerdo al Sistema de Protección Integral, según el cual, se distinguen las funciones de política social de
las funciones judiciales, siendo los organismos administrativos los que dictan
medidas de protección con notificación del juez y ministerio pupilar.
Con relación al artículo
10º, se modificó íntegramente. En la redacción anterior se había alterado el funcionamiento
del Sistema de Protección Integral. Ahora tenemos que, si después de la
búsqueda aparecen los padres, el organismo administrativo llevará adelante la
re vinculación y una vez vencido el plazo sin que cesen las causas que
motivaron estas medidas de acercamiento, recién ahí aparece la instancia
judicial. Esta instancia será muy similar a la establecida en el artículo 12º, ya que por diferentes vías se llega a
similar situación de hecho.
En el referido artículo
12, se adopta el procedimiento del artículo 10º, se llega a la misma situación de hecho por
diferentes causas. En el mencionado artículo
10 se identifican familiares y se hacen medidas de re vinculación, aquí
puede ser cualquier otra situación de hecho que derive en una medida de abrigo.
Una vez que se vencen los plazos, el procedimiento es igual, ya que se deberá
citar a los familiares.
Con relación al artículo
13º, se propone modificar el primer párrafo (plazo de 6 meses) agregándose el
plazo máximo de 90 días.
En lo atinente al
artículo 17º que se pretende modificar, en el último párrafo aludía a que el
juez podía tomar medidas de protección, para ser más rigurosos, se elimina la
palabra protección ahora refiere “medidas” simplemente.
A todo evento en el
artículo 23, ahora se establece la participación del Ministerio Público y del
organismo administrativo, quienes deberán intervenir.
El presente proyecto
unifica el plazo de licencia por guarda con fines de adopción o adopción a
todos los empleados públicos estatales provinciales.
Se crean y otorgan dos
licencias que no están legisladas, se estipula una licencia para realizar
trámites para iniciar, proseguir y culminar el proceso de guarda con fines de adopción y el de
adopción propiamente dicho, como así también se regula la licencia de
vinculación previa entre los aspirantes a adoptar y el niño, niña y adolescente, tendiente a que se conozcan
y hasta que se inicie la convivencia.
Es sabido que al iniciar
un proceso de adopción se realizan varios trámites en sede administrativa o judicial que insumen varias horas y
días, ya sea para presentar documentación como para la realización de
evaluaciones, entrevistas y proceso de selección de la familia más adecuada
para el niño, niña y adolescente.
Estos trámites son más asiduos
en el proceso de guarda con fines de
adopción por lo que resulta
imprescindible contar con licencias necesarias para poder realizarlos y culminarlos, mientras
que en el proceso de vinculación los adultos
deben amoldarse a los lugares de pertenencia, necesidades y tiempos del niño, niña y adolescente con quien se está
vinculando.
En el ámbito nacional existieron y existen varios
proyectos de Ley para modificar la Ley de Contrato
de Trabajo (Ley 20.744) e incorporar la licencia por adopción entre otras.
Así en el Senado de la
Nación existen los Proyectos S 1169/06, autoría de las Senadoras Marina Raquel
Riofrío y Alicia Margarita Antonio Kirchner; S 926/10 autoría de la Senadora
Marina Raquel Riofrío; S 1470/15 autoría del Senador Provincial por la Provincia
de San Luis, Daniel Pérsico.
En la Cámara de Diputados
de la Nación existen los Proyectos 2238-D-2018 firmante la Diputada María
Graciela Ocaña; 6128-D-2018 firmantes los Diputados Carlos Daniel Castagneto,
Juan Cabandie, Luana Volnovich, Laura Russo, Luis Rodolfo Tailhade, María
Cristina Britez, María Lucía Masin, Juan Manuel Hussy Horacio Pietragalla
Corti; 2402-D-2018 firmantes las Diputadas Mirta Tundis y Cecilia Moreau y 1268-D-2019 firmantes los
Diputados Silvia Martínez y Alejandro Echegaray. En el ámbito provincial existe
el Proyecto E 18/18-19, de autoría del Senador Dalton Jáuregui, que cuenta con
media sanción del Senado de la Provincia y fue
remitido a la Cámara de Diputados en el mes de Agosto de 2018.
El nacimiento de un hijo
así como el otorgamiento del niño en guarda con fines de adopción, más allá de
las diferencias en cuanto a las consecuencias físicas del parto para la madre,
implican el inicio de una nueva convivencia y el forjamiento del vínculo parento
familiar.
Este período de
adaptación es fundamental, pues sienta las bases para el posterior desarrollo
del menor y, puntualmente, resulta indiferente la forma en que el hijo llega a la vida de los padres,
pues en cualquier caso, se requerirá de tiempo para que el vínculo entre padres e
hijo se consolide y para que la nueva familia pueda organizarse. En tal sentido
la licencia laboral no sólo es un derecho sino que también es una herramienta
destinada a acompañar a los padres y a los hijos para que ese proceso resulte
exitoso.
Es necesario reiterar que
no existe una diferencia real entre la situación de los padres adoptivos y los
padres biológicos que justifique una reducción del tiempo de la licencia. Por
el contrario, dependiendo de las circunstancias de la adopción, -el pretenso
adoptado puede provenir de hogares desintegrados y/o de situaciones de abandono y tener
más o menos edad, con la consiguiente situación de vulnerabilidad-, se requerirá de mayor
atención, tiempo y cuidados específicos, y demandará la atención completa de
ambos padres con el objetivo de garantizar a
los niños una estabilidad emocional acorde a sus necesidades.
La legislación no puede
ignorar una situación de ese tipo, porque ello implicaría el desamparo del
niño, niña y adolescente que se pretende adoptar y la impotencia parental para
iniciar, formar y desarrollar el vínculo. En tal sentido es dable remarcar que
los instrumentos internacionales que protegen a la mujer, contemplan el derecho
a la maternidad sin efectuar distingo alguno respecto a la forma de inicio del
vínculo filiatorio.
Así el preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (con jerarquía constitucional conforme el
artículo 75º inciso 22 de la Constitución Nacional) reconoce “…la importancia social de la
maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la
educación de los hijos…”, por
ello el artículo 4º inciso 2, insta a los Estados a proteger la maternidad y en
el artículo 11º inciso 2, regula la licencia por maternidad con goce de haberes
y la protección contra el despido.
De lo antes expuesto se
colige que si se decide formar una familia mediante el instituto de la adopción
debe asegurársele, a la mujer, los mismos derechos de maternidad que a las madres
biológicas porque lo contrario
implicaría una discriminación
arbitraria e impediría el pleno goce de los derechos reconocidos en la Convención.
Las modificaciones y
licencias introducidas tienen como finalidad primordial salvaguardar el Interés
Superior del Niño, entendiéndose éste conforme lo normado en el artículo 3º de
la ley 26.061, como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su
condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto
al pleno desarrollo personal de sus derechos
en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás
condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías
de las niñas, niños y adolescentes y las
exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de
su existencia.
Resulta menester destacar
que el Comité de Derechos del Niño, sobre la consideración primordial de su
interés superior, ha definido al contenido de este estándar internacional como
un derecho, un principio y una norma procesal y en su apartado 6 ha señalado: "El Comité subraya que el
interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el
derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que
se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una
decisión sobre una cuestión debatida, y la
garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que
adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o
genérico o a los niños en general. El
art. 3, párr. 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de
aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio
jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de
una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del
niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos Facultativos
establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que
se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de
niños concreto o a los niños en
general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones
(positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La
evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías
procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que
se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados
parte deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha
considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha
basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a
otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos. En la presente
observación general, la expresión '”el interés superior del niño”, abarca las tres dimensiones arriba expuestas.
De allí el contenido polisémico de la cláusula
del interés superior.
En otro orden, el derecho a la identidad ha sido
receptado en el artículo 11º de la ley 26061, al enunciar que: “Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de
origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus
relaciones familiares de conformidad con la
ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e
idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los artículos 327º y 328º del
Código Civil”.
Los Organismos del Estado
deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de
información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o
reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a
crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y
permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos
estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia
penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley. En toda
situación de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado
deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto
directo y permanente con aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño. Sólo en los casos en que
ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir,
ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una
familia adoptiva, de conformidad con la ley”.
Se han establecido en la ley 14.528, a modo de principios rectores
del régimen jurídico
de la adopción: el interés
superior del niño –anteriormente desarrollado- el respeto por el derecho
a la identidad; el agotamiento de las posibilidades
de permanencia en la familia de origen o ampliada; la preservación de los
vínculos fraternos; el derecho a conocer los orígenes; el derecho del niño,
niña o adolescente a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez (10)
años. La enumeración de estos
principios, que ya se encuentran incorporados al
derecho interno a través de sendos instrumentos internacionales, fortalece y da
contenido al “interés superior del niño”, a la vez que otorga
al juez las pautas de interpretación que deberá tener
especialmente en cuenta para la resolución de las cuestiones que se le presenten.
La observancia de todos los derechos, principios
y procedimientos rectores, con la sanción
de la ley 14.258, se hallaban en consonancia, verbigracia, con lo dispuesto en el informe 117/06, de
fecha 26 de octubre de 2006, a la admisibilidad de la petición 1070-04, abierta por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos: “Admisibilidad Milagros Fornerón y Leonardo Aníbal Javier
Fornerón”.
La Petición enunciada
precedentemente, la cual se comentará brevemente, versaba sobre
la presentación de una petición
el 14 de octubre de 2004, por parte de Leonardo Aníbal Javier Fornerón y de Margarita Rosa
Nicoliche, contra la República Argentina. Los peticionarios alegan que el
Estado ha incurrido en responsabilidad en el marco de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos por impedirle a Leonardo Aníbal Javier Fornerón cuidar y
criar a su hija, Milagros Fornerón, ignorando con ello, sus derechos de padre,
así como el interés superior de la niña.
En la petición se indica
que el señor Leonardo Aníbal Javier Fornerón habría tomado conocimiento de que
Milagros es hija suya el 3 de julio de 2000 y la reconoció formalmente el 18 de
julio de 2000 ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de
la ciudad de Victoria. Se indica que el 18 de octubre de 2000, el señor
Fornerón solicitó ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de
Victoria, la suspensión de la guarda provisoria y restitución de su hija. Sin
embargo, el 17 de mayo de 2001, el juez resolvió conceder la guarda de Milagros a la pareja a la que le fue
entregada por la madre biológica. Asimismo, se alega que el 15 de noviembre de
2001, el señor Fornerón interpuso un juicio de derecho de visitas, sin que a la
fecha de presentación de la petición se hubiera emitido una resolución al
respecto, con lo que afirman que se le impidió el acercamiento con su hija. La petición subraya que tanto en el
proceso de la guarda judicial, como en el de régimen de visitas existió retardo
injustificado por parte de las autoridades jurisdiccionales, permitiendo de esa
manera que el señor Fornerón quedara excluido de la vida de Milagros.
Por lo que La
Comisión concluye que es competente
para tomar conocimiento del caso de autos y que la petición es
admisible conforme a los artículos 46º y 47º de la Convención Americana. En
virtud de los argumentos fácticos y
jurídicos que anteceden, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, decidió: 1. Declarar admisible el caso de
autos en relación con las violaciones que se alegan, de los derechos
reconocidos en los artículos 8, 17, 19, 25 y 1.1 de la Convención Americana; 2.
Notificar la presente decisión a las partes; 3.Proseguir el análisis del fondo
del asunto y 4. Hacer público el
presente informe y publicarlo en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA.
La perspectiva del Interés Superior
del Niño también se encuentra
plasmada
en la Declaración sobre los principios sociales y
jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular
referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos
nacional e internacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en la Resolución 41/85, del
3/12/1986; se afirmó que “…en todos los procedimientos de
adopción y colocación en hogares de guarda, los intereses del niño deben ser la
consideración fundamental” y se
proclamó como principio que “Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la
familia y el niño” y que “El
bienestar del niño depende del bienestar de la familia”. Asimismo, el artículo 5 estableció que “En todas las cuestiones
relativas al cuidado de un niño por personas distintas de sus propios padres,
los intereses del niño, en particular su necesidad de recibir afecto y su
derecho a la seguridad y al cuidado continuado, deben ser la consideración
fundamental”; por ello asegura en el artículo 16 que “La legislación deberá
asegurar que el niño sea reconocido legalmente como miembro de la familia
adoptiva y que goce de todos los Derechos pertinentes a su condición de tal”.
Bajo este paradigma, el
otorgamiento de una licencia para padres adoptivos otorgada una vez que se
dicta la guarda con fines de adopción sin contemplar las licencias previas y
necesarias para realizar trámites administrativos y/o judiciales y el período
de vinculación afectan directamente el
interés del menor que precisamente
la legislación constitucional intenta proteger.
Como se mencionó
anteriormente, el niño adoptado parte generalmente de una situación de vulnerabilidad que busca ser
compensada mediante su incorporación a una familia y muchas
veces las referencias de adultos les generan desconfianza y temor a una nueva
pérdida. Es por ello que el tiempo que los padres tengan para dedicarle al niño
al inicio del vínculo, repercute directamente sobre su posterior desarrollo y
bienestar cimentando las bases de la relación parento-filial.
El derecho del niño a
disfrutar de su familia, debe protegerse intensamente desde el comienzo del
vínculo para que se fortalezca y permita el bienestar del niño y sus padres.
Resulta entonces un
mandato constitucional contemplar cuidadosamente la situación de los padres y
los hijos adoptados para ajustar la legislación a los estándares
constitucionales y convencionales, asimilando los beneficios entre padres biológicos y adoptivos y contemplar
otras situaciones que sólo se dan en la adopción.
De esta manera,
se reivindicaría para el niño,
la madre y padre adoptivos la relación vincular parento-filial merecedora de todos los
beneficios de la ley, ya que supone
los mismos derechos y obligaciones afectivas y materiales que emanan de una
relación vincular biológica.
Cabe destacar que el
presente proyecto tuvo el invalorable aporte de Carolina Recalde, Presidenta de la ONG M.A.M.A (Movimiento de
Ayuda de Matrimonios Adoptantes), y de Laura Salvador de Ser Familia por
Adopción, ambas de trayectoria intachable, ejemplar e inclaudicable de muchos
años en pos de la lucha por hacer efectivo el derecho de un niño, niña o
adolescente a tener una familia, fin último de la institución de la adopción.
Asimismo, resulta
menester destacar que mediante el Expediente E 66/22-23
de mi autoría, el presente proyecto obtuvo media sanción en esta Honorable Cámara de Senadores con fecha 29/11/22.
Es por todo lo expuesto y
con la convicción de contribuir a salvaguardar
todas las soluciones posibles a la situación de vulneración de derechos
de niños, niñas y adolescentes de las decisiones que corresponda adoptar bajo
el fundamento de su interés superior, del cual resultan aquellos los
principales destinatarios y
de conformidad a los fundamentos presentados,
solicito a los señores legisladores me acompañen en la aprobación del presente
proyecto.